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Unterlassungspflicht – und die Beseitigung einer fortdauernden Störung

Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst. Dies kann die Verpflichtung beinhalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung des Störungszustands erforderlich ist. Danach muss ein Schuldner, dem der Vertrieb eines Produkts untersagt worden ist, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden.

Die Klärung der Frage, welche Maßnahmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands geboten sind, kann dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben, wenn der Schuldner nicht bereits im Erkenntnisverfahren geltend macht, dass ihm die zur Beseitigung des Störungszustands nach Lage der Dinge erforderlichen Handlungen unmöglich oder unzumutbar sind.

Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Zwangsvollstreckungsverfahren hat die Schuldnerin dadurch, dass sie die Apotheken nicht zur Rückgabe der bereits an sie ausgelieferten Produkte „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ aufgefordert hat, gegen das Verbot verstoßen, im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu bewerben oder zu vertreiben.

Das Vollstreckungsgericht hat durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen. Für die Auslegung ist es ohne Bedeutung, welche sachlichrechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen1.

Nach dem Wortlaut des hier in Rede stehenden Tenors ist die Schuldnerin lediglich zu einem Unterlassen und nicht zur Vornahme von Handlungen verpflichtet. Den Entscheidungsgründen, der Klagebegründung oder dem Parteivortrag lässt sich nicht entnehmen, dass die tenorierte Unterlassungspflicht der Schuldnerin, im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu bewerben oder zu vertreiben, die Verpflichtung umfasst, bereits an Apotheken ausgelieferte Produkte zurückzurufen. Für die Auslegung des Vollstreckungstitels ist es ohne Bedeutung, ob den Gläubigerinnen ein solcher Rückrufanspruch sachlichrechtlich zusteht.

Das Oberlandesgericht München2 hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen ist, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst3. Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich nicht im bloßen Nichtstun, sondern umfasst die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann4.

So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist5. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich bei der Verletzungshandlung um eine Dauerhandlung des Schuldners handelt, wie etwa der Anmeldung eines Zeichens, die zu einer unberechtigten Eintragung des Zeichens führen kann6, dem wettbewerbswidrigen Anbringen eigener Firmenschilder oder Typenschilder an fremden Straßenbaumaschinen7, der unlauteren Nutzung einer Kennzeichnung durch eine Fassadenbemalung8, der Eintragung einer rechtsverletzenden Firmierung in ein Internetverzeichnis9 oder dem unbefugten Öffentlich-Zugänglichmachen von Lichtbildern auf einer Internetplattform10.

Auch wenn die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzungshandlung keine Dauerhandlung des Schuldners ist, kann eine Verpflichtung zur Unterlassung oder Duldung einer Handlung die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen umfassen, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht werden kann, wenn er neben der Unterlassung oder Duldung auch Handlungen vornimmt11. So umfasst die Verurteilung des Schuldners, zu dulden, dass vom Innenhof seines Anwesens aus an der Außenwand des Anwesens des Gläubigers Reparaturarbeiten vorgenommen werden, seine Verpflichtung, den Durchgang durch sein Haus in den Innenhof durch Öffnen der Tür zu ermöglichen12. Auch wegen solcher, die titulierte Unterlassungspflicht lediglich ergänzender Handlungspflichten, die sich dem Unterlassungstitel bereits durch Auslegung entnehmen lassen, ist keine gesonderte Titulierung erforderlich13.

Es verwischt auch nicht in unzulässiger Weise die Grenze zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Beseitigungsanspruch, wenn bei Fallgestaltungen, bei denen durch eine abgeschlossene Verletzungshandlung ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, mit dem Unterlassungsanspruch zugleich die Beseitigung des Verletzungszustands verlangt werden könnte.

Bei den Ansprüchen auf Unterlassung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG) und Beseitigung (§ 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 UWG) handelt es sich allerdings um selbständige Ansprüche mit grundsätzlich unterschiedlicher Zielrichtung. Hat eine Verletzungshandlung einen andauernden rechtswidrigen Verletzungszustand hervorgerufen, bestehen jedoch beide Ansprüche nebeneinander. Der Gläubiger hat es in der Hand, ob er den einen oder den anderen Anspruch oder aber beide Ansprüche geltend macht. Er kann bei einer solchen Fallgestaltung auch bereits mit dem Unterlassungsanspruch die Beseitigung des Verletzungszustands verlangen. Das folgt daraus, dass bei einer Dauerhandlung die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist14.

Der Beseitigungsanspruch setzt allerdings nicht nur voraus, dass der durch die Verletzungshandlung hervorgerufene Störungszustand fortbesteht. Er steht unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des verlangten Mittels zu dem angestrebten Erfolg und setzt daher außerdem voraus, dass die erstrebte Maßnahme zur Beseitigung des andauernden Störungszustands geboten erscheint15. Die Klärung der Frage, welche Maßnahmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands geboten sind, muss zwar grundsätzlich im Erkenntnisverfahren und kann nicht im Vollstreckungsverfahren erfolgen16. Im Hinblick darauf, dass die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein Störungszustand geschaffen wurde, mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig die Verpflichtung zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst, ist eine solche Prüfung im Erkenntnisverfahren allerdings entbehrlich, wenn der Schuldner nicht geltend macht, dass ihm die zur Beseitigung des Störungszustands nach Lage der Dinge erforderlichen Handlungen unmöglich oder unzumutbar sind. In einem solchen Fall kann die Prüfung, ob die fraglichen Handlungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleiben.

Ist der Unterlassungsschuldner danach zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies, wie das Oberlandesgericht München17 mit Recht angenommen hat, die Verpflichtung umfassen, auf Dritte einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat18. Er ist verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist19. Danach muss ein Schuldner, dem gerichtlich untersagt worden ist, ein Produkt mit einer bestimmten Aufmachung zu vertreiben oder für ein Produkt mit bestimmten Angaben zu werben, grundsätzlich durch einen Rückruf des Produkts dafür sorgen, dass bereits ausgelieferte Produkte von seinen Abnehmern nicht weiter vertrieben werden20.

Nach diesen Maßstäben hat das Oberlandesgericht München17 den hier in Rede stehenden Unterlassungstitel ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass er die Verpflichtung der Schuldnerin zum Rückruf der bereits an Apotheken ausgelieferten Produkte umfasst.

Die Erfüllung der titulierten Verpflichtung zur Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs der Produkte „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ erfordert den Rückruf von Produkten, die bereits vor Erlass des Urteils an Apotheken ausgeliefert worden sind. Die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzungshandlung der Schuldnerin war zwar mit der Auslieferung der Produkte an die Apotheken abgeschlossen. Diese Verletzungshandlung hat jedoch die Gefahr begründet, dass die Apotheken diese Produkte bewerben und vertreiben und damit weiter in Verkehr bringen. Diese Gefahr besteht fort, solange die von der Schuldnerin ausgelieferten Produkte weiterhin in den Apotheken erhältlich sind.

Das OLG München17 hat mit Recht angenommen, dass die Schuldnerin unter diesen Umständen verpflichtet war, alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um den Weitervertrieb der Produkte „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ durch die von ihr belieferten Apotheken zu verhindern. Auch wenn für die Schuldnerin nach Abwicklung der entsprechenden Kaufvorgänge keine rechtliche Handhabe bestand, von den Apotheken die Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu verlangen, war es ihr möglich und zumutbar, die Apotheken um Rückgabe der noch vorhandenen Produkte zu ersuchen. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts München17 kann nicht angenommen werden, dass eine entsprechende Aufforderung zur Rücklieferung offensichtlich keinen Erfolg gehabt hätte.

Die Annahme des Oberlandesgerichts München17, die Schuldnerin habe dadurch, dass sie die Produkte „RESCUE SPRAY“ und „RESCUE NIGHT TROPFEN“ beworben und vertrieben hat, gegen das Verbot verstoßen, im geschäftlichen Verkehr als Spirituosen gekennzeichnete Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu bewerben oder zu vertreiben, lässt gleichfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können bei der Fassung eines Unterlassungsantrags und der darauf beruhenden Urteilsformel im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig sein, sofern darin das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung und der sich daraus ergebenden Wiederholungsgefahr zustehende Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Begehrt der Gläubiger einen Titel, der auch kerngleiche Verletzungshandlungen erfassen soll, ist er nicht gehalten, einen von der konkreten Verletzungshandlung losgelösten abstrakten Antrag zu stellen. Vielmehr kann er – und vielfach wird sich dies auch empfehlen21 – die konkrete Verletzungshandlung in seinen Antrag aufnehmen; mit einem solchen Antrag ist im Allgemeinen kein Verzicht auf die Unterlassung kerngleicher Verletzungshandlungen verbunden, in denen das Charakteristische der ursprünglichen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Etwas anderes gilt, wenn die Auslegung desKlageantrags ergibt, dass in der Wahl der konkreten Verletzungshandlung als Unterlassungsbegehren eine bewusste Beschränkung liegt. Ob ein beanstandetes Verhalten danach unter den Verbotstenor fällt, hat das für die Vollstreckung nach § 890 ZPO zuständige Prozessgericht als Vollstreckungsorgan durch Auslegung der Urteilsformel und der Gründe der Entscheidung, gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Klagebegründung, zu beurteilen22.

Nach diesen Maßstäben lässt die Annahme des Oberlandesgerichts München17, der Vertrieb der Produkte „RESCUE SPRAY“ und „RESCUE NIGHT TROP-FEN“ falle in den Kernbereich des Verbots, Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ zu vertreiben, keinen Rechtsfehler erkennen.

Aus den Gründen der zu vollstreckenden Entscheidung ergibt sich, dass das Charakteristische des titulierten Verbots in der Verwendung der Bezeichnung „RESCUE“ liegt. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, der Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung und des Vertriebs der als Spirituosen gekennzeichneten Produkte unter der Bezeichnung „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ sei gemäß §§ 8, 3, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr.1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben begründet, weil es sich bei der Bezeichnung „RESCUE“ um eine gesundheitsbezogene Angabe handele23. Da die Bezeichnungen „RESCUE SPRAY“ und „RES-CUE NIGHT TROPFEN“ gleichfalls den Begriff „RESCUE“ enthalten, fällt die Bewerbung und der Vertrieb der mit diesen Bezeichnungen versehenen Produkte in den Kernbereich des Verbots.

Hiergegen kann auch nicht geltend gemacht werden, eine Auslegung des Klageantrags ergebe, dass in der Wahl der beiden im Unterlassungsantrag benannten Produkte eine bewusste Beschränkung des Unterlassungsbegehrens liege. Die Gläubigerinnen hätten sich in Kenntnis des gesamten Sortiments der Schuldnerin und weiterer alkoholischer „RESCUE“-Produkte dafür entschieden, nur die Produkte „RESCUE TROPFEN“ und „RESCUE NIGHT SPRAY“ zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrags zu machen, und die Produkte „RESCUE SPRAY“ und „RESCUE NIGHT TROPFEN“ nicht angegriffen. Auch der schriftsätzliche Vortrag der Gläubigerinnen habe sich auf diese beiden Einzelprodukte konzentriert. Denn die Gläubigerinnen haben den Unterlassungsantrag damit begründet, dass es sich bei der Bezeichnung „RESCUE“ um eine für alkoholische Getränke unzulässige gesundheitsbezogene Angabe handele. Dem ist zu entnehmen, dass das Charakteristische der konkreten Verletzungsform aus Sicht der Gläubigerinnen in der Verwendung der Bezeichnung „RESCUE“ liegt.

Die Unterlassungsschuldnerin macht ohne Erfolg geltend, es wäre unangemessen und sinnwidrig, wenn dem Beklagten das Risiko der Auslegung unklarer Klageanträge auferlegt würde; da der Kläger mit seiner Klage den Streitgegenstand bestimme, müssten Unklarheiten zu seinen Lasten gehen. Der hier in Rede stehende Unterlassungsantrag ist nicht unklar; aus dem Vorbringen der Gläubigerinnen zum Unterlassungsantrag geht bei objektiver Betrachtung eindeutig erkennbar hervor, dass dieser Antrag auf die Verwendung der Bezeichnung „RESCUE“ gestützt ist. Die Schuldnerin musste daher damit rechnen, dass das begehrte Verbot nicht auf den Vertrieb der Produkte „RESCUE TROPFEN“ oder „RESCUE NIGHT SPRAY“ als konkrete Verletzungshandlung beschränkt ist, sondern den Vertrieb der Produkte „RESCUE SPRAY“ und „RESCUE NIGHT TROPFEN“ als kerngleiche Verletzungshandlungen erfasst.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 05.03.2015 – I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn.20 bis 23 mwN
  2. OLG München, Beschluss vom 07.04.2015 – 6 W 1402/13
  3. BGH, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 34 = WRP 2016, 854 – Hot Sox, mwN; zum Vorliegen abweichender Anhaltspunkte vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.11.2014 – VI ZR 18/14, GRUR 2015, 190 Rn. 11 bis 17 = WRP 2015, 212
  4. BGH, Urteil vom 22.10.1992 – IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f.
  5. BGH, Urteil vom 04.02.1993 – I ZR 42/91, BGHZ 121, 242, 247 f. – TRIANGLE; Urteil vom 18.02.1972 – I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 560 – Teerspritzmaschinen; Urteil vom 28.01.1977 – I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefassade
  6. BGHZ 121, 242, 247 f. – TRIANGLE
  7. BGH, GRUR 1972, 558, 560 – Teerspritzmaschinen
  8. BGH, GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefassade
  9. BGH, Urteil vom 13.11.2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 29 = WRP 2014, 587 – Vertragsstrafenklausel
  10. vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 67 = WRP 2015, 356 – CT-Paradies
  11. BGH, Urteil vom 25.01.2007 – I ZB 58/06, NJW-RR 2007, 863 Rn. 18
  12. BGH, NJW-RR 2007, 863 Rn.19
  13. vgl. Münch-Komm.ZPO/Gruber, 4. Aufl., § 890 Rn. 7
  14. vgl. BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 – CT-Paradies, mwN
  15. BGH, GRUR 1995, 424, 426 f. – Abnehmerverwarnung
  16. vgl. OLG Hamburg, Pharma Recht 2003, 171
  17. OLG München, aaO.
  18. vgl. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel
  19. BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 70 – CT-Paradies
  20. vgl. BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 36 – Hot Sox; OLG Zweibrücken, GRUR 2000, 921; OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365 f.; OLG München, Magazindienst 2014, 698, 699; vgl. auch BGH, Urteil vom 30.07.2015 – I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 Rn. 12, 28 und 52 = WRP 2016, 331 – Piadina-Rückruf; Goldmann, GRUR 2016, 724 f.; aA OLG Hamburg, Pharma Recht 2003, 171
  21. vgl. Schwippert in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 51 Rn. 4 ff.
  22. BGH, Beschluss vom 06.02.2013 – I ZB 79/11, GRUR 2013, 1071 Rn. 14 = WRP 2013, 1485; Beschluss vom 03.04.2014 – I ZB 42/11, GRUR 2014, 706 Rn. 11 = WRP 2014, 719 – Reichweite des Unterlassungsgebots
  23. OLG München, LMuR 2013, 87, 97 f.
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