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Feuchtigkeitsspendende Kosmetika

Die Bestimmung des Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 und § 3a UWG dar, die einen besonderen Aspekt unlauterer Geschäftspraktiken regelt und deshalb gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der in Art. 6 dieser Richtlinie enthaltenen Regelung über irreführende Handlungen vorgeht.

Nach Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder nach der dafür betriebenen Werbung verfügen soll, grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht. Abweichendes gilt, wenn der mit der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher die Werbung dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich abgesichert ist.

Die Belegbarkeit von Werbeaussagen über kosmetische Mittel erfordert im Hinblick auf die in Nr. 3 des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 enthaltenen Regelungen nicht, dass die Aussagen als wissenschaftlich gesichert anzusehen sind.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall stritten die Parteien darüber, ob von dem Pulver, das sich bei den Nassrasierern der Herstellerin “HYDRO 3” und “HYDRO 5” in einem Behälter oberhalb der Klingen befindet und beim Gebrauch der Rasierer mit Wasser zu einem Gel verbindet, eine länger anhaltende feuchtigkeitsspendende Wirkung für die rasierte Haut ausgeht. Bei dem durch die Verbindung des Pulvers mit Wasser entstehenden Gel handelt es sich danach um eine Stoffzusammensetzung, die dazu bestimmt ist, äußerlich mit der menschlichen Haut in Berührung zu kommen, um diese in gutem Zustand zu halten, und damit um ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 2 Abs. 5 LFGB, mit dem Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel in das deutsche Recht umgesetzt worden ist. Mit Wirkung vom 11.07.2013 sind die Vorschriften der Richtlinie 76/768/EWG durch die Bestimmungen der Kosmetik-Verordnung abgelöst worden (Art. 38 Unterabs. 1, Art. 40 Abs. 2 Kosmetik-Verordnung). Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Kosmetik-Verordnung sind kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diesen zu schützen oder in einem guten Zustand zu halten. Auch diese Voraussetzungen erfüllt das fragliche Gel.

Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB vor, wenn einem kosmetischen Mittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen (Fall 1) oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind (Fall 2). Die Regelung galt bereits beim Erscheinen der beanstandeten Werbung im Jahr 2011. Sie diente der Umsetzung des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG in der durch Art. 1 Nr. 4 der Richtlinie 88/667/EWG zur vierten Änderung der Richtlinie 76/768/EWG geänderten Fassung (zuvor: Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 76/768/EWG). Danach hatten die Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet wurden, die Merkmale vortäuschten, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besaßen.

Seit dem 11.07.2013 dürfen nach Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung bei der Kennzeichnung, der Bereitstellung auf dem Markt und der Werbung für kosmetische Mittel keine Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale oder Funktionen vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Diese Bestimmung stellt ebenso eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF und § 3a UWG nF dar wie die in § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 LFGB enthaltene Regelung1.

Da es sich bei Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung um eine Rechtsvorschrift der Union handelt, die – jedenfalls in ihrem Zusammenwirken mit der auf der Grundlage des Art.20 Abs. 2 Kosmetik-Verordnung ergangenen Verordnung (EU) Nr. 655/2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln – einen besonderen Aspekt unlauterer Geschäftspraktiken regelt, geht sie gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken der in Art. 6 dieser Richtlinie enthaltenen und in § 5 UWG in deutsches Recht umgesetzten Regelung über irreführende Handlungen vor. Dasselbe gilt für die der Umsetzung des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG in der durch die Richtlinie 88/667/EWG geänderten Fassung in deutsches Recht dienende Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB, bei deren Auslegung Art. 7a Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG in der durch Art. 1 Nr. 12 der Richtlinie 93/35/EWG zur sechsten Änderung der Richtlinie 76/768/EWG ergänzten Fassung zu berücksichtigen war. Seit der Ablösung der Richtlinie 76/768/EWG durch die Kosmetik-Verordnung mit Wirkung vom 11.07.2013 sind nunmehr Art.20 Abs. 1 und 2 Kosmetik-Verordnung und die Verordnung (EG) Nr. 655/2013 einschlägig. Diese letztgenannte Verordnung gilt nach ihrem Art. 3 Unterabsatz 2 ebenfalls seit dem 11.07.2013.

Die Bestimmung des Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung ist danach für geltend gemachte Auskunfts- und Schadensersatzansprüche maßgeblich, denen seit dem 11.07.2013 vorgenommene Werbemaßnahmen der Herstellerin zugrunde liegen. Da Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung hinsichtlich des der Herstellerin obliegenden Beweises der Wirksamkeit des beworbenen Produkts auch nicht strenger ist als die nach dem früheren Recht anwendbare Regelung, gilt dasselbe für die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche. Unterlassungsansprüche sind in die Zukunft gerichtet und bestehen daher nur dann, wenn die zu untersagenden Verhaltensweisen zum Zeitpunkt ihrer Begehung und nach dem zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung geltenden Recht rechts- und wettbewerbswidrig sind2. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung für die Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es wegen vor dem 11.07.2013 vorgenommener Werbemaßnahmen der Herstellerin auf die seinerzeit geltende Rechtslage an3.

Die Ansicht des Oberlandesgerichts Köln4, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Mittel der Herstellerin die ihm in der beanstandeten Werbung zugeschriebene Wirkung aufweise, liege bei der Herstellerin, erweist sich sowohl für das bis zum 11.07.2013 geltende Recht als auch jedenfalls im Ergebnis – für das seither geltende Recht als richtig.

Bei der Auslegung des § 27 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 LFGB war zu berücksichtigen, dass der Hersteller eines kosmetischen Mittels nach Art. 7a Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 76/768/EWG in der durch Art. 1 Nr. 12 der Richtlinie 93/35/EWG ergänzten Fassung sicherzustellen hatte, dass den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaats der Nachweis der für das Mittel angepriesenen Wirkung leicht zugänglich war, wenn dies aufgrund der Beschaffenheit oder der angepriesenen Wirkung gerechtfertigt war. Aus dieser Regelung folgte, dass den Werbenden die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Wirkungsaussage traf und er diese daher im Streitfall zu beweisen hatte5.

Nach Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung liegt die Darlegungslast6 wie auch die Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder nach der dafür betriebenen Werbung verfügen soll, allerdings grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht7. Abweichendes gilt, wenn der mit der Werbung angesprochene Durchschnittsverbraucher die Werbung dahin versteht, dass die Wirksamkeit des Mittels wissenschaftlich abgesichert ist8.

Die vom Oberlandesgericht Köln9 vorgenommene Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast für die Belegbarkeit der von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen erweist sich nach dem neuen Recht jedoch im Blick auf die Regelung im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 als im Ergebnis richtig. Nach der Nummer 3 des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 müssen Werbeaussagen über kosmetische Mittel durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, die den Stand der Technik berücksichtigen (Nrn. 1 und 2), und müssen als Nachweis herangezogene Studien für das Produkt und den behaupteten Nutzen relevant sein, auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden basieren und ethischen Erwägungen Rechnung tragen (Nr. 3); außerdem muss die Beweiskraft der Nachweise bzw. Belege mit der Art der getätigten Werbeaussage in Einklang stehen (Nr. 4). Diese Kriterien setzen ersichtlich durchweg voraus, dass der Werbende in der Lage sein muss, die Richtigkeit seine Behauptungen zu belegen10.

Das Oberlandesgericht Köln9 ist bei seiner weiteren Beurteilung mit der Anforderung, die Nachweise für die Richtigkeit der streitgegenständlichen Werbeangaben müssten denen entsprechen, die für die Zulässigkeit gesundheitsbezogener Werbeangaben entwickelt worden seien, und müssten daher als wissenschaftlich gesichert anzusehen sein, allerdings sowohl für das seit 11.07.2013 geltende Recht als auch für das bis dahin geltende frühere Recht von einem zu strengen Maßstab ausgegangen.

Soweit es – für geltend gemachte Auskunfts- und Schadensersatzansprüche, denen seit dem 11.07.2013 vorgenommene Werbemaßnahmen der Herstellerin zugrunde liegen, und für die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche – allein oder zumindest auch auf das seither geltende Recht ankommt, folgt dies aus der Verordnung (EU) Nr. 655/2013. Nach der Nummer 3 ihres Anhangs müssen Werbeaussagen über kosmetische Mittel (lediglich) durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, wobei neben Sachverständigengutachten auch andere Arten von Nachweisen herangezogen werden können, sofern diese Nachweise den Stand der Technik berücksichtigen (Nrn. 1 und 2). Da die Beweiskraft der Nachweise bzw. Belege mit der Art der getätigten Werbeaussage in Einklang stehen muss, gelten für Aussagen, bei denen eine fehlende Wirksamkeit ein Sicherheitsproblem verursachen könnte, höhere Beweisanforderungen als für Werbeaussagen, bei denen dies nicht der Fall ist (Nrn. 4 und 7). Damit konnte im Streitfall entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Köln nicht verlangt werden, dass die von der Klägerin beanstandeten Werbeaussagen als wissenschaftlich gesichert anzusehen waren11.

Der Bundesgerichtshof hat zu § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB entschieden, dass sich eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung im Sinne dieser Vorschrift schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben kann, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht12. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den die Mitgliedstaaten bei Maßnahmen zur Durchführung von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 76/768/EWG zu wahren hatten13, gilt auch für die Anforderungen, die an den Nachweis zu stellen sind, ob ein kosmetisches Mittel eine vom Werbenden behauptete Wirkung besitzt14. Insoweit stellt die unter – II 4 a angeführte Regelung im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 lediglich eine Konkretisierung dessen dar, was bereits nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 768/76/EWG gegolten hat und daher bei richtlinienkonformer Auslegung des § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB ebenfalls zu berücksichtigen war15.

Das Oberlandesgericht Köln9 hat angenommen, die Richtigkeit der umstrittenen Werbebehauptung, die “HYDRO”-Rasierer mit Gel-Reservoir führten der Haut während der Rasur Feuchtigkeit zu, sei nicht als wissenschaftlich gesichert anzusehen, weil schon nicht festgestellt werden könne, dass sich aus den von der Herstellerin in Auftrag gegebenen Studien zweifelsfrei eine signifikant höhere Feuchtigkeit der oberen Hautschichten nach einer Anwendung ihrer Rasierer ergebe. Insbesondere könne dem in der Berufungsverhandlung erörterten und von der Herstellerin besonders hervorgehobenen Research-Report S10119 der CyberDerm Clinical Studies noch kein methodisch unanfechtbarer Nachweis entnommen werden, dass unter den Bedingungen einer normalen Rasur eine deutlich höhere Feuchtigkeit in den oberen Hautschichten vorhanden sei, wenn die Rasierer der Herstellerin mit gefülltem Gel-Reservoir angewendet würden.

Nach diesen Ausführungen hat das Oberlandesgericht Köln9 den der Herstellerin obliegenden Beweis der Wirksamkeit ihres Produkts in dem Sinne, in dem der Durchschnittsverbraucher die Werbung der Herstellerin versteht, mit der Begründung als nicht erbracht angesehen, die Herstellerin habe für eine solche Wirksamkeit keinen “zweifelsfreien” bzw. “noch nicht methodisch unanfechtbaren Nachweis” erbracht. Danach lässt sich zumindest nicht ausschließen, dass das Oberlandesgericht Köln unter Zugrundelegung des weniger strengen Beweismaßes, das nach der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 insoweit maßgeblich ist, zur gegenteiligen Beurteilung gelangt wäre.

Das Oberlandesgericht Köln9 hat weiterhin angenommen, dass selbst dann, wenn feststünde, dass die oberen Hautschichten nach Benutzung der “HYDRO”-Rasierer mit gefülltem Gel-Reservoir bis zu zehn Minuten lang erkennbar höhere Feuchtigkeitswerte aufwiesen als nach einer Rasur mit Rasierern ohne ein solches Reservoir, es damit noch nicht als wissenschaftlich gesichert anzusehen wäre, dass diese Wirkung nicht lediglich auf einer passiven Verminderung des natürlichen Feuchtigkeitsverlusts der Haut durch das aufliegende Gel oder andere Ursachen, sondern jedenfalls auch auf einer aktiven Zufuhr von Feuchtigkeit aus dem Gel in die Haut beruhte.

Auch in dieser Hinsicht ist das Oberlandesgericht Köln9 von einem zu strengen Maßstab für den der Herstellerin obliegenden Beweis der Wirksamkeit ihres Produkts ausgegangen. In dieser Hinsicht kann ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass das Oberlandesgericht Köln9 den der Herstellerin obliegenden Beweis der Wirksamkeit ihres Produkts auch auf der Grundlage des niedrigeren Beweismaßes als nicht geführt angesehen und der Klage deshalb stattgegeben hätte.

Das vorstehend für die bei Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung geltenden Beweisanforderungen Ausgeführte gilt entsprechend auch schon für die in § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 LFGB enthaltene Regelung.

Die Beurteilung der Frage, ob die Herstellerin die in der angegriffenen Werbung aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers beschriebene Wirkung des Gels, die sich aus der Verbindung des in dem Behälter oberhalb der Klingen ihrer Nassrasierer enthaltenen Pulvers mit Wasser ergibt, nach den vorstehend dargestellten Maßstäben hinreichend nachgewiesen hat, erfordert eine nochmalige Beurteilung der Sache durch den Tatrichter. Damit ist dem Bundesgerichtshof die abschließende Beurteilung der Sache verwehrt und diese daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Köln9 zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nach allem wird das Oberlandesgericht Köln9 in der wiedereröffneten Berufungsinstanz unter Beachtung der vorstehend dargestellten Gesichtspunkte der Frage nachzugehen haben, ob die Klageansprüche aus §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 11 UWG und § 3a UWG in Verbindung mit den zeitlich jeweils anwendbaren Bestimmungen des Kosmetikrechts sowie aus § 242 BGB begründet sind. Es wird dabei insbesondere zu berücksichtigen haben, dass nach Art. 2 der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 die verantwortliche Person im Sinne von Art. 4 Kosmetik-Verordnung dafür zu sorgen hat, dass Formulierungen von Werbeangaben in Bezug auf kosmetische Mittel die gemeinsamen Kriterien in Anhang – I der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 erfüllen und mit der Dokumentation zum Nachweis der für das kosmetische Mittel angepriesenen Wirkung in Einklang stehen, die Teil der Produktinformation gemäß Art. 11 Kosmetik-Verordnung ist. Die Regelung des Art. 2 der Verordnung (EU) Nr. 655/2013 spricht dafür, dass Nachweise für Angaben über Wirkungen, die für den Kaufentschluss relevant und nicht bereits seit langem bekannt und unumstritten oder offensichtlich sind, im Rahmen der dem Schutz vor Täuschung dienenden Vorschrift des Art.20 Abs. 1 Kosmetik-Verordnung nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie bereits in der Produktinformationsdatei gemäß Art. 11 Abs. 2 Buchst. d Kosmetik-Verordnung enthalten sind16.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Januar 2016 – I ZR 36/14

  1. vgl. dazu Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 11.132 und 11.136; MünchKomm-.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 226 und 276 f., jeweils mwN
  2. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 06.11.2014 – I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 Kostenlose Zweitbrille, mwN
  3. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24.09.2014 – I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 Rn. 27 = WRP 2015, 347 – Hi Hotel II, mwN
  4. OLG Köln, Urteil vom 31.01.2014 – 6 U 119/12, GRUR-RR 2014, 303
  5. BGH, Urteil vom 21.01.2010 – I ZR 23/07, GRUR 2010, 359 Rn. 17 = WRP 2010, 522 – Vorbeugen mit Coffein!; Reinhart in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO HCVO, 2. Aufl., § 27 LFGB Rn. 48 mwN
  6. vgl. Natterer in Reinhart, KosmetikVO, 2014, Art.20 Rn. 27
  7. Bruggmann, LMuR 2010, 141, 145 mwN; Natterer in Reinhart aaO Art.20 Rn. 28
  8. Bruggmann, LMuR 2010, 141, 145; Natterer in Reinhart aaO Art.20 Rn. 29
  9. OLG Köln, aaO
  10. Natterer in Reinhart aaO Art.20 Rn. 27 mwN
  11. vgl. auch Natterer in Reinhart aaO Art.20 Rn. 30
  12. BGH, GRUR 2010, 359 Rn. 18 Vorbeugen mit Coffein!
  13. vgl. EuGH, Urteil vom 13.01.2000 C220/98, Slg. 2000, I117 = GRUR Int.2000, 354 Rn. 26 ff. Estée Lauder; Urteil vom 24.10.2002 C99/01, Slg. 2002, I9375 = ZLR 2003, 63 Rn. 26 Linhart und Biffl
  14. BGH, GRUR 2010, 359 Rn.19 Vorbeugen mit Coffein!
  15. vgl. Erwägungsgrund 6 der Verordnung [EU] Nr. 655/2013 mit Hinweis auf das Urteil “Estée Lauder” [EuGH, Urteil “Estée Lauder” in Slg. 2000, I117 Rn. 29] in Fn. 5
  16. vgl. Reinhart in Reinhart aaO Art. 11 Rn.20 ff., 22 f.
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