Die Pensionszusage für den (Mit-)Gesellschafter-Geschäftsführer

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern 50 % der Geschäftsanteile hält und selbst nicht mit einem nur unbedeutenden Geschäftsanteil an der Gesellschaft beteiligt ist, ist keine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG.

Die persönliche Anwendbarkeit des Betriebsrentengesetzes ist in § 17 BetrAVG geregelt. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG sind Arbeitnehmer im Sinne der §§ 116 BetrAVG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Die §§ 116 BetrAVG gelten nach Satz 2 der Vorschrift entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind.

Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG anzusehen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist kein Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne und unterfällt daher nicht § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015,1.

Der nicht nur unbedeutend an der GmbH beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer ist auch nicht als von § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erfasste arbeitnehmerähnliche Person anzusehen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2 ist der weite Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Sinn und Zweck des Gesetzes einschränkend auszulegen. Versorgungsberechtigte sind insoweit von der Geltung des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, als ihre Ansprüche auf Dienstleistungen beruhen, die sie bei natürlicher Betrachtung für das eigene Unternehmen, sei es auch gegenüber einem formalrechtlich selbständigen Unternehmensträger, erbracht haben. Dies trifft auf solche Personen zu, die sowohl vermögens- als auch einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so sehr verbunden sind, dass sie es als ihr eigenes betrachten können und deshalb unter dem Gesichtspunkt die Pensionssicherung dem Inhaber eines Einzelunternehmens gleichzustellen sind. Dazu gehört bei Kapitalgesellschaften in erster Linie der Alleingesellschafter, der sich als Unternehmensleiter eine Versorgungszusage selbst gegeben oder sonst wie verschafft hat. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher Gesellschafter wegen einer Tätigkeit für das wirtschaftliche ihm allein gehörenden Unternehmen keine durch das Betriebsrentengesetz besonders gesicherte und damit insolvenzfeste Versorgungsrente erwarten kann.

Dies gilt auch für Mehrheitsgesellschafter, denn auch bei diesen überwiegt die auf der hohen Kapitalbeteiligung in Verbindung mit einer entsprechenden Leitungsmacht beruhende Unternehmerstellung die dienstvertragliche Einkleidung seiner Unternehmertätigkeit noch so eindeutig, dass der Charakter von Versorgungsbezügen als Unternehmerlohn gegenüber ihrer rechtlichen Eigenschaft als Betriebsrente ganz in den Vordergrund tritt und den Vergleich mit den gesetzlich nicht gesicherten Einnahmen eines Einzelkaufmanns nahelegt.

Dagegen bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe, einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine Tätigkeit für das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, alleine wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt dem Inhaber vermögens- und einflussmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten wird. Zwar kann ein Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich alleine kein Merkmal unternehmerischer Betätigung. Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen geschäftsführenden Gesellschafter verantwortungs- und risikomäßig für einen Unternehmer zu betrachten, der vom Genuss einer Pensionssicherung ausgeschlossen bleibt.

Es sind auch solche Personen vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen, die zwar nicht selbst die Mehrheit der Geschäftsanteile an einem Unternehmen halten, diese aber zusammen mit anderen zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern erreichen, jedenfalls dann, wenn die jeweiligen Beteiligungen nicht gänzlich unbedeutend sind. GmbH-Geschäftsführer mit jeweils 50 % der Geschäftsanteile sind zwar nicht in der Lage, wie ein Mehrheitsgesellschafter alleine auf die Dispositionen der Gesellschaft einzuwirken; gleichwohl vertreten sie zusammengefasst das gesamte Kapital. Ihre Entscheidungsbefugnisse sind freilich infolge der gleich hohen Beteiligung des jeweils anderen Gesellschafters diesem gegenüber eingeschränkt. Daraus folgt ein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, der aber in der Regel in der Wirtschaft bei gleich gearteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sein wird, wenn es gilt, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen3.

Dies gilt auch für den Fall, dass zwei oder mehrere geschäftsführungsbefugte Gesellschafter bei Zusammenfassung ihrer jeweils unter 50 % liegenden Beteiligungen die Mehrheit bilden4. Bei ihnen trägt die Tatsache, dass sie zusammen die Geschicke eines Unternehmens bestimmen können, dessen Gewinn- und Verlustrisiko sie infolge ihrer kapitalmäßigen Bindung überwiegend tragen, noch so stark den Charakter ihrer Tätigkeit, dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind, die ihr eigenes Unternehmen leiten und deshalb nicht als Lohn- und Versorgungsempfänger aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten. Das Merkmal einer durch den hohen Kapitalbesitz verbundenen Leitungsmacht ist bereits dadurch erfüllt, dass im Allgemeinen Gesellschafter-Geschäftsführer, die zusammen über die Mehrheit verfügen, der Gesellschaft ihren Willen aufzwingen können und vielfach auch müssen, wenn notwendige Entscheidungen anstehen.

An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in weiteren Entscheidungen festgehalten5.

Die Frage, ob eine 50 %ige Beteiligung des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH bzw. eine solche Beteiligung unter Zusammenrechnung von den Anteilen mehrerer Gesellschafter-Geschäftsführer § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG unterfällt, ist in der Literatur umstritten6.

Diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene Frage ist dahin zu beantworten, dass in einer solchen Konstellation der Gesellschafter-Geschäftsführer keine arbeitnehmerähnliche Person ist und nicht dem Schutz des Betriebsrentengesetzes unterfällt.

Das Betriebsrentengesetz ist nach Entstehungsgeschichte und Zweck wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so dass § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einschränkend dahin auszulegen ist, dass es nicht für Personen gilt, die sowohl vermögens- wie einflussmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steueroder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag7. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte mit § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vielfach auch Mitglieder von Gesellschaftsorganen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen betriebliche Altersversorgungszusagen erhalten, auf deren inhaltliche Ausgestaltung sie wie Arbeitnehmer wegen der regelmäßig stärkeren Position ihres Vertragspartners keinen oder nur geringen Einfluss nehmen können8. Es sollten daher nur diejenigen den Schutz des Betriebsrentengesetzes bekommen, die wie Arbeitnehmer keinen Einfluss auf ihre Ausgestaltung der Versorgungszusagen hätten.

Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht entnommen werden, dass die genau 50 %ige Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH nicht vom Schutz des Betriebsrentengesetzes ausgenommen ist9. So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28.04.198010 die Beteiligung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur mit weniger als 50 % als vom Betriebsrentengesetz erfasst angesehen. Der Bundesgerichtshof hat für den zu 50 % beteiligten Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft, dem Gesamtprokura erteilt war, die Mitunternehmereigenschaft verneint11. Er hat aber offengelassen, ob die 50 %ige Beteiligung alleine schon ausreicht, um ihn als Unternehmer anzusehen, und hat entscheidend darauf abgestellt, dass er aufgrund seiner besonderen Situation nicht in der Lage war, den Widerruf seiner Prokura zu verhindern und er aufgrund seiner Gesamtprokura auch nicht einzeln und alleine handeln konnte.

Vom Erfordernis einer Mehrheit in der Gesellschafterversammlung hat der Bundesgerichtshof auch eine Ausnahme für den Fall gemacht, dass zwar keine kapitalmäßige Beteiligung über 50 % vorlag, aber besonders wichtige Entscheidungen einer Zustimmung des Geschäftsleiters der Aktiengesellschaft bedurften12.

Entscheidend ist, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einer 50 %igen kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung blockieren können. Dies reicht aus, um eine hinreichende Leitungsmacht im Unternehmen anzunehmen, so dass der Gesellschafter-Geschäftsführer für das Unternehmen nicht als fremdes, sondern als sein eigenes tätig wird, weil er eine deutlich einflussreichere Stellung im Unternehmen hat, als ein Arbeitnehmer13.

Aufgrund dieser Sperrminorität können die Gesellschafter-Geschäftsführer ihre Vertretungsmacht für die Gesellschaft unbehelligt von Weisungen der Gesellschafter ausführen, sie können nicht gegen ihren Willen als Geschäftsführer abberufen werden und negative Veränderungen ihrer Versorgungszusagen verhindern.

Diese Auslegung steht auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsund des Bundessozialgerichts.

Das Bundesarbeitsgericht stellt für die Feststellungen der Arbeitnehmereigenschaft eines Gesellschafters einer GmbH darauf ab, ob ein Minderheitsgesellschafter eine Sperrminorität in der Gesellschaft hat, da er sich dann von einem Arbeitnehmer unterscheidet und diesem nicht gleichgestellt werden kann. Dem Gesellschafter ist es nämlich dann möglich, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren, so dass ihm die das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis wesentlich kennzeichnende persönliche Abhängigkeit fehle14.

Für die Frage der Abgrenzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung von einer selbständigen Unternehmertätigkeit stellt das Bundessozialgericht darauf ab, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Sperrminorität hat, die es ihm ermöglicht, ihm nicht genehme Weisungen jederzeit abzuwenden15.

Im hier entschiedenen Fall unterfällt danach der (hier: mit 1/6 an der GmbH beteiligte) Gesellschafter-Geschäftsführer nicht dem Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Er ist zwar mit 1/6 Minderheitsgesellschafter, seinem Gesellschaftsanteil sind im vorliegenden Fall jedoch die Mitgesellschaftsanteile der beiden Mitgesellschafter-Geschäftsführer zuzurechnen, da insoweit von einer gleichgerichteten Interessenlage auszugehen ist, was die Führung des Unternehmens angeht. Die Geschäftsführer halten zusammen (3 * 1/6 =) 50 % der Geschäftsanteile.

Der Gesellschafter-Geschäftsführer hält auch nicht nur eine ganz unwesentliche Beteiligung. Üblicherweise wird diese Schwelle bei einem Geschäftsanteil von mehr als 10 % überschritten, wenngleich der Bundesgerichtshof offengelassen hat, ob an dieser Schwelle festzuhalten ist16 und auch jetzt keine Veranlassung zu einer weiteren Klärung dieser Frage besteht.

Nicht tragfähig ist für den Bundesgerichtshof die Auffassung, dass die Einbeziehung des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Schutz des Betriebsrentengesetzes deswegen gerechtfertigt sei, da einer der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der weiteren Mitgesellschafterin eine Mehrheit habe organisieren können und er deshalb keine hinreichende Leitungsmacht in der Gesellschaft gehabt habe. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs17, von der abzuweichen in diesem Fall kein Grund ersichtlich ist. In beiden Fällen wäre es einem Geschäftsführer möglich gewesen, mit weiteren Gesellschaftern eine Mehrheit gegen den Minderheitsgesellschafter zu bilden. Der Bundesgerichtshof hat darauf abgestellt, dass es gleichgültig ist, wie sich im Einzelfall tatsächlich die Gesellschafter-Geschäftsführer verhalten und ob sie von der Möglichkeit, gemeinsam Leitungsmacht auszuüben, Gebrauch machen18.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Oktober 2019 – II ZR 386/17

  1. BGH, 1445 Urteil Rn. 29; Urteil vom vom 24.06.2015 25.07.2005 – II ZR 237/03, WM 2005, 1754 []
  2. BGH, Urteil vom 12 28.04.1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 97 ff. []
  3. BGH, Urteil vom 09.06.1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 240 ff. []
  4. BGH, Urteil vom 09.06.1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 ff. []
  5. BGH, Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898; Urteil vom 16.03.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 28.01.1991 – II ZR 29/90, NJW-RR 1991, 746; Urteil vom 02.06.1997 – II ZR 181/96, NJW 1997, 2882; Urteil vom 25.09.1998 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333; Urteil vom 01.02.1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Urteil vom 24.07.2003 – IX ZR 143/02, ZIP 2003, 1662 f.; Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 237/03, NJW-RR 2005, 1621 Rn. 15; Beschluss vom 15.10.2007 – II ZR 236/06, ZIP 2008, 267 Rn. 3; Urteil vom 24.06.2015 – IV ZR 411/13, NJW-RR 2015, 1445 Rn. 29 []
  6. für einen Schutz nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG: Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 7. Aufl., § 17 Rn. 89; Huber in KistersKölkes/Berenz/Huber/BetzRehme, BetrAVG, 8. Aufl., § 17 Rn. 6; Cisch in MünchHdbArbR, 4. Aufl., Bd. II, § 202 Rn. 50; Diller in Schlewing/Henssler/Schipp/Schnitker, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Teil 4 B Rn. 52; SchmidtDiemitz, DB 1985, 1573; Pesch, ZIP 1982, 135, 138; a.A. Witt in Gehrlein/Witt/Vollmer, GmbHRecht in der Praxis, 3. Aufl., 5. Kap. Rn. 59; Steinmeyer in ErfK zum Arbeitsrecht, 19. Aufl., § 17 BetrAVG Rn. 9; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; Everhardt, BB 1981, 681, 684; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schneider/Hohenstatt in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 35 Rn. 385; Höfer in Höfer/GrootKüpper/Reich, BetrAVG, Bd. I, 22. Ergänzungslieferung März 2018, § 17 BetrAVG Rn. 87; Jaeger/Steinbrück in MünchKomm-GmbHG, 3. Aufl., § 35 Rn. 341; Paefgen in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 35 Rn. 272; siehe auch Griebeling, EWiR 1997, 825 f. []
  7. BGH, Urteil vom 25.09.1989 – II ZR 259/88, BGHZ 108, 330, 333 []
  8. Regierungsentwurf, BT-Drs. 7/1281 S. 30 zu § 7 Abs. 1 Satz 2 BetrAVGE []
  9. vgl. auch dazu Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14; Höfer/Abt, DB 1985, 2185; Schmidt-Diemitz, DB 1985, 1573 []
  10. BGH vom 28.04.1980 – II ZR 254/78, BGHZ 77, 94, 103 []
  11. BGH, Urteil vom 01.02.1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512 []
  12. BGH, Urteil vom 16.03.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1999 – II ZR 276/97, DStR 1999, 511, 512; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 14 []
  14. BAG, NJW 2015, 572, 574; DStR 1998, 1645 []
  15. BSG, DStR 2013, 770, Rn. 25; Urteil vom 30.04.2013 – B 12 KR 19/11 R; Urteil vom 03.04.2014 – B 2 U 26/12 R []
  16. BGH, Urteil vom 02.06.1997 – II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351; Urteil vom 02.04.1990 – II ZR 156/89, NJW-RR 1990, 800 f. []
  17. BGH, Urteil vom 16.03.1981 – II ZR 222/79, NJW 1981, 2410; Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 171/79, ZIP 1981, 898 []
  18. BGH, Urteil vom 09.06.1980 – II ZR 255/78, BGHZ 77, 233, 242 f.; Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 13; kritisch dazu Goette, ZIP 1997, 1317, 1320 ff. []